一刻钟“圈”出美好生活

尽管社会秩序是由包括法律调整手段在内各种社会规范形式构建的，但是在社会秩序的构建中，民法文化起到了核心和根本的作用。

[9]遗憾的是，因为埃斯科里奇对制度变量不敏感，动态解释理论也就缺失了这一环关键的体制性影响验证。那么，这种制度效益取向的法律解释理论和近代法治国语境中的形式主义司法理论又有多大的实k性差别? 直白的文本主义解释准则客观上将司法设想成了一项不需要法官独立思考的工作，将法官定位成了一台接收法律和事实然后输出判决的机器。

他同谁也不交流 其经验和看法具有不可避免的偏狭性。但最重要的是，沃缪勒借助于制度效益分析，对法律解释理论中的那个元问题，做了不同于主流理论的正面回答：在法律文本明白而清晰时，遵从法律文本的字面含义;在法律文本模棱两可时，尊重立法或行政机关对法律文本的解释。其次，最佳解释理论给了法官以裁量空间，但同时也施予了约束，因为解释方法所指引的法律范围，是可以减少解释的主观性和任意性的。这种风格的理论试图跳过中间的制度性环节，直接从抽象原则中推演出操作性方案。〔21〕如果制度主义解释理论存在硬伤或不周全的地方，那么症结可能存在于：①将法律解释或选择解释方法的问题化约为司法成本最小化的算术，不一定妥当;②运用成本收益的分析方法所进行的体制性影响评估，不一定可靠;③对法院和行政机关的制度能力分析，不一定准确。

  三、新方案：克己尊让的形式主义 对英美解释理论进行通盘批判之后，沃缪勒着手建构一种关于法律解释的制度主义方案。法院在该判决中运用两步走方法——所谓的谢弗朗规则——处理了行政解释的可适用性问题：第一步，调查国会是否已直接解决了所争议的那个问题，或者国会是否已清楚地否定了行政机关提议的做法;第二步，考量行政机关对法律的解释是否合理。因此，这种方法涉及在收益—成本计算基础上的权利决定。

张新宝：《我国人格权立法：体系、边界和保护》，《法商研究》2012年第1期，第7页。而且，这一占支配地位的理论不承认它的描述性部分和规范性部分之间，以及一个规则的合法性和它的规范性后果之间有任何联系。哈贝马斯是哲学家、社会学家，但其主观权利史做得很精致，{85}美国政治哲学家和法律哲学家乔尔·范伯格（Joel Feinberg）也坚决反对定义权利。因为著名的《瑞士民法典》第1条允许法官在法律无具体规定时，可根据习惯法或法官将其自身置于立法者的地位可能会制定的法律，而做出判决，韦伯将这种法官自决判断之法称为反形式化的法律，并认为这是现代法律的发展趋势。

{70}因此，在法律领域较早产生了对理性主义的反思潮流。{115}[美]尼尔·K.考默萨著：《法律的限度：法治、权利的供给与需求》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第2-4页。

关于法学实证主义和法律实证主义的区分，请参见该书第415-420页。{64}参见陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，载许章润主编：《清华法学》第二辑，清华大学出版社2003年版，第33-61页。弗朗茨·维亚克尔曾说法典形成时期之精神与社会条件的特征，充分表现在法典外在与内在的形式上。第二，确立适度形式理性与开放性结构相结合的法典化理论。

{70}[德]马克斯·韦伯著：《法律社会学非正当性的支配》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2011年版，第289页。{109}[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第280页，第282页。中国民法典的制定，应该也可以有所创新，并非必须以德国、法国和瑞士为师，言必称德国似乎缺少正当性。（三）人格权法定的谬误 人格权法定至少存在两个亟待解释的问题，第一是其在语义学上的悖谬，第二则是其理论渊源的模糊不清。

个体在某物中拥有一项权利意味着他单凭自己的意愿就可以约束他人去做那些事，对此，如果采取另外的办法，他人就将不受任何约束。另见姚辉：《关于人格权性质的再思考》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，第15页。

王利明教授也提出，将人格权保护交给判例解决，赋予法官过大的裁量权，在我国法官整体队伍素质还有待提高的情况下未必能够有利于强化对人格权的全面保护。要弄清这一命题的真伪，有个先决问题亟需解决：第一，何为权利，何种语境谈论之？第二，何为人格权？ 在近代权利学说史上，作为其哲学基础的主客体二元对立的认识论始终占据主流，人始终是作为客观世界的对立面而出现的。

德沃金认为，权利这个词在不同的背景中有不同的含义。（二）追问人格权法定的原因 人格权法定论者的研究进路，无一不是从法定必要性开始的证成过程，而何以人格权必须法定，不法定又当如何，缺乏合理的论证。雪是白的这个例子很可能是塔尔斯基第一次提出的，在他的支持者（如戴维森）和反对者（如塞拉斯，W. Sellars）的研究文献中，都有对这个例子的深入探讨。参见吴远富译：《越南社会主义共和国民法典》，厦门大学出版社2007年版，第6-12页。第（2）等值式中最为明显的错误恰恰是人格权法定，不符合人格权非由法定的事实，因此同样是不成立的。{101} 存在着一种名为人格权的权利吗？康德并不认可人对自己享有权利，理由是前文论述的人无法强制自身而为限制。

{90}按照实证主义的理论，人格权属于法定权利。{49}王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期，第24页。

因此也可以这样来理解民事主体享有人格权的逻辑：人格权—人格自由—行动—能动性。其第7条第3款明确规定广对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。

但是，上述观点罔顾物权法定作为一种理论逐渐产生软化的趋势。{10}张红：《20世纪德国人格权的演进》，载《清华法律评论》第四卷第一辑，第42页。

{39}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第209-213页、第240页。{112}综观德国的人格权发展历史，可以视为当代法学方法论主线中，法律哲学上自然法与法律实证主义间不断来回撞击的基本立场{113}之上，自然法在法律实践中取得的胜利。（二）人格权法典化的形式理性与悖谬 人格权入法不是什么新问题，远如20世纪初影响较大的《瑞士民法典》通过其第28条和《债务法》第55条承认一般人格权，{44}1949年西德《基本法》第1条、第2条确立人格尊严价值，近如1986年制定的《中华人民共和国民法通则》规定了人身权，具体包括姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等，1995年制定的《越南民法典》在总则中设立人格权一节，{45}1995年施行的《俄罗斯联邦民法典》规定了人格与名誉权、私生活不受侵犯权等非物质利益，{46}根据第39/99/M号法令核准通过、1999年开始生效的澳门《民法典》对人格权亦有专节十余条规定。第（1）等值式中当且仅当人格权是法定的的表述，存在两个问题：第一，当人格权是法定的并不妥当，是误认部分法律规定的现象为全部。

用无差别的同一来给同一下定义，被维特根斯坦拒绝了，因为无差别的同一显然不是逻辑上必然的原则。关键问题是人格权独立成编后，其作为法典的形式理性如何兼顾？ 根据马克斯·韦伯构建的法律社会学概念体系，形式理性被视为是与实质理性对立的范畴。

{110}参见张红：《19世纪德国人格权理论之辩》，《环球法律评论》2010第1期，第22-33页。但马尔霍兰认为，康德承认某些权利是不可转让和不被剥夺的。

{11}关于行动者的研究，请参见[美]J. C.亚历山大著：《新功能主义及其后》，彭牧、史建华、杨渝东译，译林出版社2003年版，第258-267页。本文后面的研究，正是论述人格权如何之非由法定。

{98}一般情况下，主体和客体当然是不同一的，但是，权利的主体和客体能否一致，即我们有针对自己的权利吗？萨姆纳认为，按照利益模式，自己不可能为自我利益对自己施加义务，所以这种权利是不成立的。从上述梳理可见，有两个作为转折点出现的理论——法律实证主义和功利主义——曾经对主观权利造成重要影响。在西方近代史中，权利法定是作为资产阶级对抗封建时代旧物权制度并防止其死灰复燃的利器出现的，如物权法定原则如是。何以法定论者回避了对人格权非法定论者{15}的证伪，是刻意回避，还是无心为之，又甚或是非法定论者不足为凭，因为从逻辑上来说，法定论者的是，并不能推出非法定论者不是的结论。

{8}国内主张人格权属宪法权利最力者，当属尹田教授。哈特认为，即使法院在审理未受规范的案件时，通过类推方式援引既存的法律、判例甚至相当范围内各项法律所体现和表达的一般性原则，只是会消减法官造法的程度，但并不会完全消除造法的成分。

他说：我个人一直不认为民法背后的高度形式理性，必须作根本的改变，就像语言变得复杂以后，文法反而越来越重要。回到中国民法语境中人格权体系化的种种论争，人格权法定论者试图以法定论推导出法典化的努力注定是没有成效的。

{69} 悖谬的是，民法典的形式理性与逻辑性，当是其前提，但是，从历史来看，过度的形式理性，则可能造成适得其反的效果，从而制定出一部不食人间烟火的民法典。范伯格进而认为，可以不去尝试给权利或主张下定义，而是在非正式地阐明权利概念的场合，可以使用主张的概念。